CEMAL Kaşıkçı’nın
İstanbul’da 2 Ekim 2018 günü Suudi Arabistan Konsolosluğu’nda katledilmesinden
sonra güya başlamış olan dâvâ, nihâyet Kaşıkçı’nın büyük oğlu Salah’ın olayın
failleri olarak yargılananları affettiklerini açıklaması ile düşmüş oldu.
Salah Kaşıkçı ve ailesine nelerin verildiği, kabul etmemesi hâlinde nelerle
tehdit edildiği haber olmadı. Ancak Salah Kaşıkçı’nın, af açıklamasını yaparken
Şûrâ Sûresi’nin 40’ncı âyetini, “Bir
kötülüğün karşılığı, aynı şekilde bir kötülüktür. Ama kim affeder ve barışırsa
onun ecri Allah’a aittir. Doğrusu O, zulmedenleri sevmez” eklemiş olmasının
üzerine, katledilen bir kişinin ailesine katilleri affetme yetkisinin verilmiş
olması kuralını tartışma konusu yapan yazılar yayınlandı.
Bu yazıların temel vurgusu elbette ailenin aldığı af kararında
tehdidin/devlet terörünün belirleyici olduğu ama ailenin böyle bir af yetkisine
sahip olmasının da kamu dâvâsının olmayışından dolayı katiller için bir çeşit
ödüle dönüştüğünün vurgulanmasıdır. (Taha Akyol, 24 Mayıs 2020, Karar Gazetesi)
İslâm hukuku içinde kamu dâvâsının olmadığı, bu yüzden otoriteyi elinde
tutanların keyfîliklerine bir hukukî zemin oluştuğu iddiasını ispatlamak mümkün
değildir. Elbette fıkıh kitaplarında şimdi olduğu türden sulh hukuk, asliye
ceza, asliye hukuk ve ağır ceza gibi başlıklar yoktur. Ancak işlenen suçların
karşılığı olarak “şahsî” ve “Hukukullah” deyimlerinin olduğu bilinmektedir.
Hukukullah deyimi; “Allah’ın hakkı, toplumun hakkı” diye açıklanarak
doğrudan, bir şahsa karşı işlenmiş suçların dışında kalan suçları kapsar.
(Cevdet Yavuz, “Dava”, DİA, C.9, İstanbul 2001, s.12-16)
Kişilere karşı işlenmiş suçların dışında doğrudan toplum düzenine ve
topluma karşı işlenmiş olan suçların “kamu dâvâsı” başlığı altında ele
alınması, Osmanlı hukuk mevzuatında “Mecelle” ile birlikte yer alması, önceden
hiç olmadığı anlamına gelmez. Mecelle’de böyle bir adlandırmanın yapılmış
olmasının da Fransız hukukundan alınmış olduğu iddiasının mesnedini bulmak zordur.
Tartışmanın odağında yer alan asıl husus ise, kişilere karşı işlenmiş olan
suçlarda, mağdurun ailesine bir af hakkının verilip verilmeyeceğidir. Genel
olarak Batı hukukunda mağdurun ailesine böyle bir hak verilmemiştir. Buna
karşılık İslâm hukukunda, kısas hakkındaki âyetlerde (Bakara, 178; Mâide, 45;
İsra, 33) mağdurun ailesine böyle bir hakkın öngörüldüğü bilinmektedir.
Türkiye’deki hukuk mevzuatı da bütünüyle İslâm dışılığı ve ona benzememeyi
esas aldığından dolayı mağdurun ailesine böyle bir hakkı vermemiştir.
Kısas dâvâlarında, maktülün velisinin bulunmadığı durumlarda doğrudan kamu
otoritesinin, maktülün velisi sayılması ve cezayı takip etmesi, dâvâya taraf
sayılması da başından beri İslâm hukuku içinde bir kamu dâvâsının/kamu
hukukunun varlığına örnek olarak gösterilmektedir.
İşlenen suçların çoğu kez “kişiye karşı” ve “topluma karşı” olmak gibi iki
hususu aynı anda kapsadığı bilinmektedir. Kişiye karşı işlenmiş olan suçların
bile cezalandırılmasının bir kamu otoritesi ile tahkim edilmezse sonuçsuz
kalacağı açıktır. Kamu otoritesinin verilen cezanın uygulayıcısı ve takipçisi
olması da hem cezanın işlerliği, hem de adaletin tecellisi için kaçınılmazdır.
Ancak maktülün/mağdurun ailesine verilen bu hakkın bir istismar konusu hâline
gelmesi, suçluların sığındığı, cezadan korunduğu bir kayrılma aracına dönüşüp
dönüşmemesi de son derece önemlidir. Adnan Kaşıkçı olayında görüldüğü gibi,
katiller (Salman ve suç ortakları), maktülün ailesini tehditle, hileyle
korkutarak kendilerinin affedildiğini ilân ettirmiş ve İslam hukuku içinde
artık sanık/suçlu durumundan kurtulmuşluklarını göstermeye çalışmışlardır.
Maktülün ailesi affettiğine göre, artık sanıkların yargılandığı dâvâ düşmüştür.
Böyle bir görüntünün hile-i şer’iyye olduğu açıktır.
Türkiye’de hukuk ve af kurumu
Tarihte “hile-i şer’iyye” denilen örnekler çoktur. Böyle hilelerin varlığının
şer’î kuralların (hukukun/şeriatın) işe yaramaz, sadece güçlülerin, iktidar
sahiplerinin korunup kollandığı, onların iktidarını tahkim ettiği bir istismar
mevzuatı anlamına gelmediğini teslim etmek icap eder.
Maktülün/mağdurun hakkını en iyi koruyacak olan, ona mîrasçı olacak olan,
elbette onun kendisi ve ailesidir. Maktülün haklarında onun ailesini taraf
kabul etmeyen bir hukuk düzenlemesi, o haklar için doğrudan bir tehdit kaynağı
olmaktadır. Üstelik kamu hukuku adına, maktül/mağdur için onun ailesini taraf
kabul etmeyen, ona af yetkisi vermeyen kamu otoritesi, Türkiye gibi ülkelerde
çıkardığı aflar ile doğrudan suçluları ödüllendirici, buna karşılık mağduru ve
ailesini ise cezalandırıcı sonuçlara yol açmaktadır.
Maktülün ailesine böyle bir hakkın verilmiş olmasını, kamu otoritesinin
aileyi tehditle istediği af kararını ilân ettirebileceği örneklerini
sıralayanların, kamu otoritesinin çıkardığı aflar için bir eleştiri yapmamaları
adalet duygularının varlığını şüpheli hâle getirmektedir.
Üstelik Türkiye’de son Ceza İnfaz Yasası’nda değişiklik örneğinde görüldüğü
gibi, doğrudan affetmeden, “af” kelimesini dahi kullanmadan, suçlulukları daha
önce mahkeme kararları ile tescillenmiş olan kimselerin salıverildiği
bilinmektedir. Kamu otoritesi/devlet, hemen her konuda düzenleme yapmayı
doğrudan kendisinin bir hakkı, yetkisi gibi görmektedir. Böyle bir otoritenin
varlığı ya da kullanılması, haklar için bir tehdit kaynağı hâlini almaktadır.
Oysa maktülün dâvâsını en iyi takip edecek (ve etme hakkı) olan, ailesidir.
Onun mîrasçısı olduğu gibi onun katillerini af edip etmeme hakkı da öncelikle
onundur. Kamu otoritesinin aileyi bir tehditten, etkileme ve yönlendirmeden
koruyup karar alma hakkını ona tanıması, muhtemelen maktülün de son arzusudur.
Katilleri af edip etmeme konusunda aileyi yok sayan, taraf kabul etmeyen bir
hukuk düzenlemesinin insanî ve vicdanî olmadığı açıktır.
Türkiye’deki hukuk mevzuatının “halka rağmen” özelliğine sahip olması,
adaletten de uzaklaşmasına yol açmıştır. Elbette hukukun evrensel ilkeleri
olacaktır, insanî tarafları da. Ama aynı zamanda halkın yapısı ve
gelenekleriyle de uyumlu bir tarafı olmalıdır. Geleneklerde adaleti engelleyen
özelliklerin göz ardı edilmesi kaçınılmazdır.
“Türkiye’de ise halkın
gelenekleri (İslâm ile ilgili olsun ya da olmasın) İslâm’ın etkisindedir” yaklaşımı ile halk daima
hukukun dışında tutulmuş, buna karşılık Batı hukuku, adaleti temin etsin ya da etmesin,
“Madem Batı’da vardır, o hâlde
iyidir/üstündür” diye alınarak uygulanmıştır.
Tanzimat ile başlamış olan Batı hukukunu alma (Nizâmî Hukuk) uygulaması
Cumhuriyet döneminde artarak hemen her konuyu yalnızca Batı hukukuna göre çözme
isteği, bir asabiyeye dönüşmüştür. Türkiye’nin AB’ye üye olma isteği de bir
kara sevdâya bürünmüş, AB’de olan hemen her şeyi alma kararı 1920’lerin,
1930’ların Türkiye’sini tekrarlamıştır. AB’nin hukuk mevzuatı (AB Müktesebatı)
en üst norm sayılmış, Türkiye’nin bütün hukuku ona uydurulmaya çalışılmıştır.
Şaşırtıcı olan husus ise şu ki, bu dönemde hukuka duyulan güven ve bağlılık
artmamış, aksine azalmıştır.
Türkiye’nin AB’yi de, başka bir topluluğu da hukuk veya değişik konularda
dikkate alması, günün şartlarına göre gerekli olabilir. Ancak Türkiye’de halkın
yapısına ve ihtiyaçlarına göre bir elekten geçirme düzeni olmaksızın, sadece “Orada
var” diye almak sorun çözmüyor, aksine yeni sorunlara yol açıyor. Yazı konusu
olan maktülün/mağdurun ailesinin af yetkisinin olması da bu tür örnekler
arasında sayılabilir.
“Batı hukukunda yok” diye böyle bir yetkinin aileye verilmesini
yadırgayanların, şahıslara karşı işlenmiş olan suçların o şahıslar ile belki
ömründe hiç görüşmemiş ve yakınlığı da olmayan TBMM üyelerinin kararı ile
affedilmelerini doğal ve meşru saymaları da vicdanlar için bir yüktür. Meşruiyetin
ölçüsünü Batı hukuk mevzuatına göre ayarlama ısrarı, Türkiye’de hukukun ve adaletin
önünde bir engel olarak durmaktadır.
